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Guardianes de la competencia, necesidad imperante para el crecimiento económico de los países.

¿Sabías que las autoridades de competencia juegan un papel fundamental en el crecimiento económico de un país?

El desarrollo eficiente y en condiciones de competencia de los mercados es fundamental para el desarrollo de un país. Tales condiciones dan acceso a los consumidores a más y mejores productos y servicios (i.e., más variedad e innovación), y a precios más bajos –con el consecuente aumento en su capacidad de gasto–. Lo anterior, además, redunda en un mayor crecimiento económico y una mejor distribución de éste.

En términos generales, la libre competencia implica que las leyes de oferta y demanda sean las que establezcan las condiciones de producción y precio (¿qué? ¿cuánto? y ¿a qué precio?) que implique una mejor asignación de recursos para lograr un mayor crecimiento económico. Es decir, este modelo busca que, en términos generales, sean las fuerzas de mercado las que regulen el propio mercado. Ahora bien, las propias fuerzas del mercado –u otros factores[1]– pueden generar fallas de mercado que pueden atentar contra la libre competencia, el eficiente desenvolvimiento de los mercados, y el desarrollo económico de un país (e.g., alta concentración de mercado, colusión en lugar de competencia, existencia de una posición de dominio, barreras en entrada.).

Hoy en día la mayoría de los estados democráticos han adoptado marcos normativos de competencia económica que se amolden a su sistema jurídico y características particulares, y han creado autoridades embestidas de atribuciones legales para poder proteger el proceso de competencia en los mercados. Resulta ilustrativo el hecho que en 1970 únicamente 12 países contaban con legislación de competencia económica, y únicamente 7 de éstos contaba con una autoridad de competencia para aplicarlo; y, hoy en día, más de 125 países (aproximadamente el 65% del total de países) cuentan con una legislación de competencia económica, de los cuales la mayoría de éstos cuentan con autoridades activas en la aplicación de dicho marco[2]. No sobra decir que los países con economías más desarrolladas en el planeta cuentan con dichos marcos normativos y autoridades altamente especializadas encargadas de su aplicación[3]. El caso de Latinoamérica no es distinto, en donde prácticamente todos los países cuentan con dicho marco normativo y autoridades especializadas y activas en su aplicación.

Con motivo de lo anterior, un modelo de economía de mercado tiene como regla general que el mercado sea quien dicte las reglas. No obstante, la existencia de las fallas de mercado genera la necesidad de la intervención para evitarlas o corregirlas mediante una política de competencia económica –naturalmente, a cargo del estado–. En términos generales, dicha fue la finalidad de la adopción del primer régimen de competencia económica del mundo, lo cual se dio en los Estados Unidos de América en 1890 con la emisión del Sherman Act.

En ese contexto, es que la mayoría de los países han reconocido los beneficios de adoptar economías de mercado[4], reconociendo también que dicho modelo trae inherente la necesidad de incorporar reglas –y una autoridad que las aplique– para atender cualquier falla de mercado. Es decir, una autoridad de competencia buscará que los mercados funcionen de manera eficiente en condiciones de competencia a efecto de lograr un mayor crecimiento económico y beneficio para todos los consumidores –como ya se dijo, mediante el acceso a más y mejores productos, mayor innovación y precios más bajos–.

Algunas de las herramientas más comunes con las que cuentan las autoridades de competencia económica son las siguientes:

i) Como mecanismo preventivo (ex ante), se encuentra el análisis de concentraciones, mediante el cual aquellas fusiones y adquisiciones que cumplan con los criterios de notificación (umbrales, que varían de jurisdicción a jurisdicción) deben de ser notificadas ante la autoridad de competencia, y éstas deben de ser aprobadas o no objetadas por ésta previo a ser llevadas a cabo. Mediante este mecanismo se busca que el regulador analice los efectos que las operaciones notificables podrían tener en él o los mercados involucrados o relacionados, a efecto de determinar si las mismas pudieran generar un riesgo a la competencia (e.g., conferir poder de mercado al agente concentrado) o no.

La gran mayoría de las concentraciones no generan riesgos a la competencia, motivo por el cual son autorizadas o no objetadas, e incluso, un importante número de éstas son benéficas a la competencia porque le permiten al agente concentrado ser más eficiente en el mercado y sus beneficios permean a los consumidores. Sin embargo, existen algunas que pueden implicar algún riesgo que puede ser atendido mediante un condicionamiento (e.g., ordenar una desinversión de algún activo para atender las preocupaciones de competencia) y por ende que pueden ser autorizadas en esos términos. Los menores casos los representan aquellas dañinas a la competencia, motivo por el cual el menor número de operaciones notificadas son objetadas por las autoridades que las analizan[5].

ii) Como mecanismo de corrección (ex-post), una autoridad de competencia puede investigar, sancionar y erradicar conductas que puedan ser anticompetitivas. Principalmente, tales conductas se refieren a (a) acuerdos colusorios entre competidores para dejar de competir (e.g. acuerdos para fijar precios, segmentar mercados, coordinar posturas o intercambios de información con tales propósitos); (b) conductas realizadas por un agente con poder de mercado, que mediante el abuso de dicho poder, busquen o tengan como efecto el inhibir el acceso o desplazar indebidamente (i.e., no con base en los méritos de la competencia) a sus competidores –es decir, efecto de exclusión[6] –; y (c) realización de concentraciones anticompetitivas.

iii) Distintas autoridades competencia cuentan con otros tipos de herramientas para velar por la competencia. Por ejemplo, la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) de México cuenta con facultades para investigar barreras a la competencia (y ordenar su eliminación), existencia de insumos esenciales (y regular su acceso), declarar la existencia de poder sustancial o ausencia de condiciones de competencia efectiva; y emitir opiniones respecto la realización de licitaciones, el otorgamiento de licencias, condiciones y permisos, entre otros.

Es importante que las agencias de competencia sean órganos técnicos independientes, ya que así, (i) tendrán la pericia para realizar un debido análisis que permita corregir las fallas de mercado y no limitar conductas que pudieran ser en favor de la competencia; y (ii) podrán resolver de manera imparcial. Por ejemplo, en el caso de México, dicha independencia se gestó con la creación de la COFECE en 2013, siendo que la anterior Comisión Federal de Competencia era un órgano desconcentrado perteneciente a la Secretaría de Economía del Poder Ejecutivo Federal.

Tomando en cuenta que una autoridad de competencia tiene como función únicamente restringir aquellas conductas o corregir aquellas estructuras de mercado que pudieran afectar a la libre competencia, en estricto sentido, éstas no pueden considerar en su análisis si los hechos tomados a consideración pudieran ser contrario a otro(s) de los fines perseguidos por el estado, puesto que carecen de facultades para ello e incluso pudieran incurrir en una invasión de esferas competenciales. Ello es en estricto sentido, puesto que existen autoridades que competencia que también fungen como autoridades regulatorias en otras materias. Por ejemplo, en el caso de México, el Instituto Federal de Telecomunicaciones es la autoridad de competencia para los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones[7], y además funge como autoridad reguladora de dichos sectores. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia funge como autoridad de competencia, protección de datos, propiedad intelectual y protección al consumidor.

En los términos hasta aquí señalados es que resulta de suma importancia para el desarrollo económico de un país contar con un marco normativo de competencia y una autoridad activa que lo aplique.

Ahora bien, ¿qué pasaría con la ausencia de una autoridad de competencia económica en un país? La respuesta fácil y rápida resulta clara dada su finalidad (corregir fallas de mercado para un mayor desarrollo económico): menos desarrollo en la economía del país. Mas a detalle, algunas las consecuencias directas que genera la ausencia de una autoridad en el ramo son las siguientes: (i) incremento en precios al consumidor a niveles supra competitivos y/o decremento en la calidad de los productos; (ii) reducción en la variedad de la oferta; y (iii) menos innovación como resultado de la falta de incentivos para competir en términos de innovación. Lo anterior puede ser ilustrado con dos ejemplos sencillos y simplificados:

En un mercado en el que solo existen dos empresas que producen un determinado bien, éstas tendrán el incentivo de, en lugar de competir para ganar mercado, dejar de competir entre ellas y acordar establecer un precio o la calidad del producto. De igual manera, no tendrán incentivos para invertir en innovación, ya que tendrán una demanda cautiva de su producto.

En el mismo ejemplo, si las dos empresas deciden fusionarse, el mercado únicamente estará abastecido por un único oferente, el cual tampoco tendrá incentivos para reducir sus precios, mejorar su calidad o innovar, porque tiene la demanda cautiva.

La creación o fortalecimiento de dichas fallas de mercado, generarán una pérdida de riqueza y en el desarrollo de un país, y ciertamente sería un factor que agrave la concentración de capital en pocas manos y, en consecuencia, aumente la brecha de riqueza entre ricos y pobres.

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[1] Algunas de estas fallas pueden estar causadas por la propia regulación y/o pueden requerir de un tratamiento regulatorio en particular. El presente únicamente tiene como propósito referir a la importancia de contar con autoridades de competencia, por lo que no ahonda en ello.

[2] Según cifras de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), disponibles en la siguiente liga: https://www.oecd.org/daf/competition/OECD-Competition-Trends-2020.pdf

[3] Por citar solo algunos, Estados Unidos de América, la Unión Europea y cada uno de los estados miembro, Australia, Canadá, Reino Unido, Japón, Corea del Sur, China.

[4] En mayor o en menor medida, lo que no es objeto de análisis en el presente artículo.

[5] E incluso, la alta probabilidad de objeción por una autoridad es un factor muy relevante a considerar al momento de analizar si se intenta o no realizar una fusión o adquisición.

[6] Existen algunos regímenes de competencia que también sancionan conductas explotativas, siendo éstas aquellas que dañan directamente a los consumidores mediante un abuso de la posición dominante en lugar de buscar excluir a un competidor. Por ejemplo, el marco normativo de competencia de la Unión Europea sí sanciona este tipo de conductas.

[7] Por lo que la misma autoridad será la encargada de realizar el análisis correspondiente de conformidad con el marco legal aplicable.